【案件要旨】

在外观设计专利无效宣告行政案件中，如何评价和适用专利法第二十三条规定的现有设计的问题。

专利法虽然明确规定授予专利权的外观设计不应当属于现有设计；也不存在抵触申请。但是在实务中，如何证明授权专利属于现有设计，如何组织证据证明涉案专利在申请日之前已经被公开，如何评价涉案专利与现有设计构成实质相似都没有明确的标准。

本案中无效宣告请求人经过对涉案专利提起两次无效宣告，提供了精细的、缜密的证明现有设计的证据和比对意见，解决了现有设计的证明标准、涉案专利与现有设计构成实质相似的评价标准的问题。

【案件背景介绍】

1. 案件当事人：

无效宣告请求人：福建省南安市玉宝鞋业有限公司（玉宝公司）专利权人：郭景

专利号：20153030567.1外观设计专利

专利名称：鞋(音乐律动线条章鱼足大底1118)

2. 第一次专利无效宣告

2016年月10月13日，无效请求人玉宝公司针对国家知识产权局于2016年1月20日授权的专利号为201530380567.1名称为“鞋(音乐律动线条章鱼足大底1118)（以下称涉案专利）的外观设计专利提出无效宣告请求。

请求人请求专利复审委员会宣告该专利权利要求全部无效，理由是（1）涉案专利与对比设计1相同，属于现有设计，不符合《专利法》第二十三条第一款的规定；（2）涉案专利与对比设计2和对比设计3的设计特征的组合相比，不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。并提交了如下证据:

证据1: (2016) 京方正内经证字第18200号公证书原件

证据2: (2016) 京方正内经证字第18199号公证书原件;证据3: (2016) 京方正内经证字第18201号公证书原件。

证据1至3的公开时间均在涉案专利申请日之前，涉案专利与证据1在形状、图案等设计要素上完全相同，属于相同的设计，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定；涉案专利与证据2相比，区别点为鞋面中部标识和鞋面图案不同，而中部标识为局部细微变化，鞋面图案已经被证据3所公开，因此涉案专利是由证据3鞋面图案设计特征替换证据2的鞋面图案设计特征后获得的设计，且没有形成独特的视觉效果，涉案专利相对于证据2和3的组合不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。专利权人于2016年12月22日提交了意见陈述书，并提交了如下证据:

反证1: (2016) 京国立内证字第20764号公证书复印件

反证2:专利许可合同复印件；

反证3:莆田市青春之家体育用品有限公司出具的“关于我司京东 onemix 族舰店产品更换的说明” 复印件；

反证4:沙案专利产品分析表复印件；

反证5:涉案专利产品说明复印件；

证据1所示产品与评价时间并不对应，该产品链接于申请日前所销售的为旧款产品，由于涉案专利所示新款产品准备上市，为充分利用平台链接资源，将以上链接产品进行了更换。涉案专利与1旧款产品相比不相同且不实质相同，符合专利法第23条第1款的规定。(2) 将证据2和3组合后与涉案专利进行比对违反《审查指南》单独对比的规定，涉案专利与证据2的不同点为鞋面中部标识、鞋面图案和料底不同，其差别明显，而与证据3单独相比，在鞋底、鞋面图案、鞋中部标识也存在较大差别，因此涉案专利符合专利法第23条第2款的规定。

请求人于2017年02月23日提交了意见陈述书及如下证据(编号续前):

证据4:京东开放平台评价管理规则打印件;

证据5:京东开放平台卖家积分管理规则打印件；

证据6:京东开放平台积分管理规则解读(一)打印件；

证据7:京东开放平台商品信息发布规范打印件；

请求人认为: (1) 对反证1真实性认可，其足以说明涉案专利在申请日之前已经上市销售；不认可反证2真实性及关联性，不认可反证3的真实性; (2) 证据4说明评价必须以订单交易完成为前提，且评价人为交易用户，因此请求人提交的证据1中的评价时间可以真实反映订单交易的完成时间；而证据5至7说明将同一链接中的商品进行更换的行为属于严重违规行为，被京东开放平台所禁止，在京东开放平台上，对商家发布的商品信息是有严格要求的，其商品信息不能更换。在商户入驻京东开放平台时，其理应知晓不得进行更换商品的行为，且证据1所示产品一直正常销售足以说明该商品的销售状态是正常的，专利权人的主张缺乏事实依据: (3) 对于专利权人所认为的涉案专利与证据2区别，其中鞋中部标识和鞋底的区别为局部细微差别，而涉案专利的鞋面图案已被证据3鞋面的图案所公开，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。 

国家知识产权局专利复审委员会于2017年5月4日，做出第6W108017号无效宣告请求审查决定，合议组认为：

1. 关于是否能作为评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款规定的现有设计的认定。

京东商城为第三方知名网购平台，与双方当事人无明显的利害关系，该商品为京东自营，页面显示用户在下单后发表的评论，评论的时间通常由京东商城的电脑服务器自动生成，评论内容一经发布即不得修改。虽然证据1显示该商品最早的中评价时间为2014年09月15日，但该评价内容为文字内容，并末有相关图片予以对应；并且由该网址当庭演示的过程可知，在该商品链接下，申请日前确实存在产品展示页面在售产品与其商品评价中买家所附图片不一致的情形，即存在该同一商品链接下在申请日前售卖其它款产品的可能。因此评价的日期与目前所销售产品的销售日期并不能直接对应，仅根据申请日前的文字评价不能确定产品展示界面的在售产品在申请日前已经销售，故证据1不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。

即使评价需以交易完成为前提，但在该链接中已存在评价图片与正在销售产品不一致的情形下，其中的文字评价内容已不能当然认为是针对当前销售产品的评价，且证据5至7仅为禁止性规定，不能排除或杜绝上述违规行为的存在，且经当庭演示，评价内容与商品链接所示商品不一致的情形在证据1所述商品链接下确实存在，因此请求人的主张不能成立。

国美商城为第三方知名网购平台，与双方当事人无明显的利害关系，该商品为国美自营，页面显示用户在交易完成后发表的评论，评论的时间通常由国美商城的电脑服务器自动生成，评论内容一经发布即不得修改。尽管专利权人对将该评论日期作为商品的公开时间有异议，但目前并未有相关证据证明该评论内容所针对的商品与商品介绍图片存在不一致的情形，在无相反证据足以推翻的情况下，合议组对证据公证内容的真实性予以确认，其中评论时间2015年04月14日早于涉案专利的申请日，因此其显示的外观设计可以作为评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款规定的现有设计。

关于是否构成事实相似的认定

涉案专利涉及的产品是“鞋（音乐律动线条章鱼足大底118），证据2和3各公开了一种运动鞋的外观设计（下称对比设计1和对比设计2），其所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以作如下对比判断：涉案专利由六面正投影视图表示，简要说明中未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计。如图所示，其为系带运动鞋，由鞋底和鞋面组成，双层鞋底中间夹有全掌气垫，鞋底由后至前逐渐收合，其前沿上翘，呈波浪形，鞋跟左右两侧表面分别有一行字母图案，鞋底底面中部有一内含椭圆形标签的梯形凹槽脚掌部分被三条线槽分割为四块，各块表面有若干大小不一的防滑圆片，脚跟部分中部有一个椭圆形，其四周均匀分布有若干大小不一的防滑圆片，略微上翘的圆形鞋头上有一由鞋底延伸至前端的拱形包头结构，其表面有多个平行线槽：鞋面两侧为对称设计，前端及左右两侧分别有多个由若干点状图案组成的三角形，且两侧中部有一个近似飘带的流线型图案，靠近鞋底部位及后端环绕有多个圆点和线条错落搭配的图案，鞋舌上方为交叉穿过五组鞋孔的鞋带，鞋舌表面有一个内含文字的音符图案，鞋面后端有一个带字母图案的长条状提手环。

对比设计1第9至43页公开了产品的多幅视图，其中第13. 24, 26、 27页图已经能清楚显示所示产品的外观设计，如图所示，其为系带运动鞋，由鞋底和鞋面组成，双层鞋底中间夹有全掌气垫，鞋底由后至前逐渐收合，其前沿上翘，呈波浪形，鞋底底面中部有一内含椭圆形标签的梯形凹槽，脚掌部分被四条线槽分割为五块，各块表面有若干大小近似的防滑方片，脚跟部分均匀分布有若干大小近似的防滑方片，略微上翘的圆形鞋头上有一由鞋底延伸至前端的拱形包头结构，其表面有多个平行线槽：鞋面两侧为对称设计，前端为近似三角形的网面设计，左右两侧分别有多个线条组成的图案，后端有若干点状图案，两侧中都有一个近似对勾的流线型图案，鞋舌上方为交叉穿过五组鞋孔的鞋带，鞋舌表面有一个内含文字的方形图案，鞋面后端有一个带多条横线的长条状提手环。

对比设计2第10至35页公开了产品的多幅视图，其中第25、30和31页已经能够清楚显示所示产品的外观设计，如图所示，其为系带运动鞋，鞋面有多个由若干点状图案组成的三角形。

请求人主张将对比设计2鞋面图案替换对比设计1的鞋面图案做细微变化即可得到涉案专利

对比设计1和2均属于相同种类的产品，且均由鞋面和鞋底组成，二者之间具有相同的位置关系，因此存在将对比设计2所示胜面图案替换对比设计1所示鞋面图案组合形成完整运动鞋产品的启示。

将涉案专利与对比设计1和2设计特征替换后的产品相比，两者的主要相同点在于：均为系带运动鞋产品整体形状相同，双层鞋底中间夹有全掌气垫，鞋底底面中部有一内含椭图形标签的梯形凹槽，脚掌及脚跟部分设有防滑片，略微上翘的圆形鞋头上有一由鞋底延伸至前端的拱形包头结构，其表面有多个平行线槽：鞋面两侧为对称设计，有点和线组成的图案，鞋舌上方为交叉穿过五组鞋孔的鞋带，鞋舌表面有一个内含文字的图案，鞋面后端有长条状提手环。两者的主要不同点在于: ①鞋面图案不同，涉案专利两侧靠近鞋底部位及后端环绕有多个圆点和线条错落搭配的图案，而组合后的产品鞋面相应位置无此设计: ②鞋底不同，涉案专利鞋底脚掌部分被三条线槽分割为四块，各块表面有若干大小不一的防滑圆片，脚跟部分中部有一个糖圆形，其四周均匀分布有若干大小不一的防滑圆片，而组合后的产品脚掌部分被四条线槽分割为五块，各块表面有若干大小近似的防滑方片，脚跟部分均匀分布有若干大小近似的防潜方片：③鞋中部的图标不同，涉案专利为近似飘带的流线型，而组合后的产品近似对勾。

对于运动鞋类产品而言，双层鞋底中间夹有气垫以及略微上翘的拱形包头结构为该类产品的常见设计，但各组成部分具体样式的设计变化，特别是鞋面、鞋底具体图案的设计更易为一般消费者所关注，对产品的整体视觉效果更具有显著影响。上述区别0位于鞋上部，所占面积较大，为一般消费者最容易关注的部位，且该区别使得涉案专利鞋面的整体设计更为丰富、多样，而组合后的产品设计较为单一，形成了不同的视觉效果，而区别2中涉案专利大小不同的多个防滑圆片使得鞋底部整体形成类似章鱼触角吸盘的独特视觉效果，对产品整体的视觉效果也具有显著影响。可见，上述区别0和区别2已经足以使得涉案专利与对比设计1与对比设计2的设计特征组合具有明显区别，涉案专利符合专利法第23条第2款的规定。 

尽管京东商城明确禁止卖家将同一链接中的商品进行更换，但该禁止性规定并不能排除链接中产品进行更换的可能， 当有证据表明商品链接的产品确实存在更换的情况下，仅根据该链接中文字评价的内容不能确认在售商品的销售时间，其不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。 对于运动鞋类产品而言，鞋面、鞋底具体图案的设计为一般消费者所重点关注的部位，对产品的整体视觉效果具有显著影响。涉案专利与对比设计组合后的产品相比，形成了不同的设计风格和独特的视觉效果，符合专利法第23条第2款的规定。

综上所述，请求人提交的证据不能证明涉案专利不符合专利法第23条第1款、第2款的规定，其无效宣告的理由不成立。 

维持20150380671外观设计专利权有效。

3. 第二次专利无效宣告

2017年月9月29日，无效请求人玉宝公司针对国家知识产权局于2016年1月20日授权的专利号为201530380567.1名称为“鞋(音乐律动线条章鱼足大底1118)（以下称涉案专利）的外观设计专利提出第二次无效宣告请求。

请求人请求专利复审委员会宣告该专利权利要求全部无效，理由是（1）涉案专利与对比设计1相同，属于现有设计，不符合《专利法》第二十三条第一款的规定；（2）涉案专利与对比设计2和对比设计3的设计特征的组合相比，不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。并提交了如下证据：

证据1:北京市方圆公证处出具的(2017)京方圆内经证字第55028号公证书原件。

证据1为天猫商城中商品的销售页面,其评价部分显示了消费者在收到所售鞋商品后进行评价的时间,可以用来确定所售鞋销售和公开时间,其中鞋商品介绍显示了其上市时间为2015年夏季, 2015年09月12日等评论晒单中亦公开了用于与涉案专利进行对比的图片。公证书第22至26页产品信息部分所记载的商品与第27至41页评价中晒单的商品相同,其亦构成了涉案专利的现有设计。

合议组认为,证据1中公证书公证程序合法,形式完整,未发现明显瑕疵,合议组对公证书本身的其实。

同时,天猫为国内知名的网络交易平台,用户在天猫上购买产品后可以对其进行评价,并且可以上传相关图片,一般称之为“晒单”,其属于对于商品进行评价的网站正常功能之一,发表时间应由服务器自动生成,且晒单一经发布一般不能任意修改,在无其他反证可以证明其被修改过的情况下,其晒单的真实公开性可以确认。因此,证据1中第38至41页所示晒单图的公开时间为2015年09月12日,早于涉案专利的申请日,可以作为涉案专利的现有设计,评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定 

关于沙案专利与对比设计是否构成实质相同的认定

沙案专利涉及的产品是鞋,证据1第38至41页也公开了一款鞋的外观设计(下称对比设计),二者所示产品用途相同,属于相同种类的产品,可以对二者作如下对比判断：

涉案专利由六面正投影视图表示,如图所示,其整体由鞋底和鞋面构成。鞋面两侧基本为对称设计,前端及左右两侧分别有多个由若于点状图案组成的三角形,且两侧中都有一个近似飘带的流线型图案,后侧下部为近似被浪形的图案,并具有纵向的线条设计等,鞋舌上方为交叉穿过五组鞋孔的鞋带,鞋面后端有一个长条状提手环。鞋底分为上中下一层,中层为气垫,底层底面前脚掌处具有凹凸纹理,其上另具有大小不一的凸点,后脚掌处中部为糖圆形较大凸点,其周围有路小的凸点,中部具有梯形内凹,鞋底整体由后至前逐渐收合,其前沿上翘,圆形鞋头上有一由鞋底延伸至前端的挑形包头结构。

对比设计由四幅视图表示,其整体由鞋底和鞋面构成。鞋面两侧基本为对称设计,前端及左右两侧分别有多个由若干点状图案组成的三角形,且两侧中部有一个近似飘带的流线型图案,后侧下部为近似被浪形的图案,并具有纵向的线条设计等,鞋舌上方为交叉穿过五组鞋孔的鞋带,鞋面后端有一个长条状提手环。鞋底分为上中下三层,中层为气垫,底层底面前脚掌处具有凹凸纹理,中部具有内凹,鞋底整体由后至前逐渐收合,其前沿上翘,回形鞋头上有一由鞋底延伸至前端的拱形包头结构。

涉案专利未请求保护色彩,因此仅就形状及图案进行对比。经对比,二者的整体构成、各部分的形状尤其是鞋面各部分的形状及图案设计、鞋底的整体形状及分层设计等均相同:二者的区别点主要在于:对比设计未完全公开鞋底面的设计,主要为未清楚显示的脚掌面及后脚掌面的凸点等设计。

合议组认为,对于涉案专利该类运动鞋,其鞋面的具体图案的设计、鞋底分层及凹凸的设计等均存在较大设计空间,涉案专利与对比设计在上述多方面的设计均相同的情况下已然使得二者形成了基本相同的整体视觉效果,而鞋底面的设计属于使用时不容易看到的部分,且凸点的具体设计外属于局部设计,相对于其他部分的设计而言对整体视觉效果的影响权重较低,因此,涉案专利与对比设计相比构威实质相同,不符合专利法第23条第1款的规定。

       决定宣告201303806971.外观设计专利权全部无效。