针对近年来出现批量注册申请抄袭摹仿国内外知名品牌及无真实使用意图、大量囤积商标的乱象，继2013年《商标法》实施之后，2016年12月，商标局、商标评审委员会（以下简称为商评委）联合发布了新修订的《商标审查及审理标准》，其中关于打击恶意注册，修订较多的主要是关于第四十四条第一款“其他不正当手段”的内容。
本文在《商标审查及审理标准》的基础上，针对现行《商标法》第四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”常见情形及其适用中常见问题探究如下：
一、《商标法》第四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”含义及常见情形
（一）现行《商标法》关于“以其他不正当手段取得注册”的规定
《商标法》第四十四条第一款规定：已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
（二）《商标审查及审理标准》关于“以其他不正当手段取得注册”的定义及具体情形
1、2016年商标局、商评委新修订的《商标审查及审理标准》规定：以其他不正当手段取得注册的行为，是指采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第四十五条及商标法的其他相应规定进行审查判断。
2、下列情形属于本条所指的“以其他不正当手段取得注册”1：
（1）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的。
（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的。
（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的。
（4）《商标审查及审理标准》中对何谓缺乏真实使用意图作出了明确的阐述。具体情形包括兜售商标、胁迫他人进行贸易合作、向他人索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金等，存在前述情形之一的，即可判定为缺乏真实使用意图等。其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。
二、“以其他不正当手段取得注册”条款的法律适用问题
上述条款似乎看起来规定的还算明确、具体，但是，在实际的商标评审及诉讼案件中存在诸多问题。笔者结合代理案件中经常遇到的几个问题探究如下：
（一） “多件”、“大量”的具体衡量标准
“多件”、 “大量”的数量如何界定？对于这个问题，相关法律法规及司法解释等并无细化、明确的规定。
实践中，国家知识产权局、法院通常是结合较高知名度商标的显著程度、诉争商标申请人的主观恶意、诉争商标申请人有无接触较高知名度商标的可能性、较高知名度商标的知名度等因素综合考量。也有一些同行朋友说这里的“多件”至少是2件，这也许是经过研究大量案例得出的结论，对于这个问题，笔者更倾向于国家知识产权局和法院的观点，具体个案不同，需要综合考虑各种因素做出公平合理的判断。
以下为笔者通过裁判文书网检索及所在律师事务所代理的相关案例，在以下案例中，诉争商标均因构成以其他不正当手段取得注册而被判决无效：
1、在北京闪银奇异科技有限公司对“闪银”商标申请无效宣告案件2中，北京市高级人民法院认定，虽然商标法并未就申请注册商标的数量作为规定，但是，争议商标的申请人武汉中郡公司在多个类别的商品和服务上申请注册了包括争议商标在内的一千余件商标，且未提交相关商标实际使用的证据。
武汉中郡公司的上述行为不仅扰乱了正常的商标注册管理秩序，使商标申请注册本身行为成为牟利的手段，而且也会不正当地占用公共资源，影响有正常需求的市场主体依法注册商标，增加其注册商标的成本，损害不特定多数商标申请人的利益，有损公平竞争的市场秩序，违反诚实信用基本原则，争议商标的注册违反商标法第四十四条第一款规定。
2、在李伟对“巴勒阿”商标申请无效宣告案件3中，诉争商标的申请人智富通公司以“进行商标注册尽管数量多，但未达到‘大量’程度”为由进行抗辩，北京高院认为，智富通公司自成立之后申请注册了多个类别的200多枚商标，且其中大量商标与他人有一定知名度的在先商标高度近似。智富通公司在未提交证据证明其注册诉争商标系实际经营所需的情况下，其申请注册诉争商标的行为难言善意，属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的行为，构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段取得注册”的情形。
3、在笔者事务所代理的巴布豆（中国）儿童用品有限公司诉泉州市巴布豆儿童用品有限公司的商标无效宣告系列行政案件中4，巴布豆中国公司依据2001年《商标法》第四十一条第一款5的规定提起相应的无效宣告请求。
泉州巴布豆公司自其关联公司福建晋江万泰盛鞋服有限公司处受让诉争商标，万泰盛公司的关联公司上海万泰盛鞋服有限公司曾与巴布豆中国公司存在合作关系，巴布豆中国公司曾授权上海万泰盛使用商标。
并且，万泰盛公司名下申请注册了二百余件商标，不仅包括与巴布豆中国公司注册商标相同或高度近似的商标，还包括“凯蒂猫”、“超人奥特曼”、“万泰盛蜘蛛侠等与他人具有较强显著性或较高知名度的商标相近似的商标，万泰盛公司在互联网上对其注册的部分商标进行了出售。加之，泉州巴布豆公司不能提交证据证明其申请、注册诉争商标具有正当理由。
最终，法院认定诉争商标构成以其他不正当手段取得注册的情形，判决诉争商标应予无效。
结合上述案例，可见对于名下拥有多件注册商标的诉争商标权利人，法院需要综合案件的具体情况，才能做出是否构成以不正当手段取得注册的判定。笔者认为，影响法院的考量因素包括：
第一，诉争商标申请人抢注的恶意程度：与权利人是否存在业务往来关系，是否曾获得权利人商标的授权许可，或存在其他关联关系；
第二，诉争商标申请人抢注商标的公众知晓程度：至少存在两件以上的商标，与他人具有较高知名度的商标相同或高度近似；
第三，诉争商标申请人缺乏真实使用注册商标的意图：常见表现包括在互联网上大量售卖其申请注册的商标
笔者认为，上述因素是司法实践中最为常见的考量因素，当个案同时出现上述情形时，被法院认定构成以其他不正当手段取得注册的可能性较高。
（二）该条款与商标法其他条款在适用上有无顺位？
在注册商标请求宣告无效的案件中，常用的法律条款包括第十三条、十五条、三十条、三十二条等相对条款，以及第十条、十一条、十二条、四十四条等绝对条款。
关于商标法四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”条款是否可以和三十条、三十二条等其他条款同时适用的问题，实践中做法是多样的。笔者看到过同时适用商标法三十条和四十四条一款裁定的文书，也看到过适用商标法三十条足以保护、对于四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”条款不予评述的裁定文书。
其实，从第四十四条一款的立法目的出发，该条款的适用应当定位于对公共利益及公共秩序的保护，并且，国家知识产权局与法院逐步达成共识，即《商标法》第四十四条第一款应定位于商标授权确权领域内维护公共利益、公共秩序的兜底性条款，在适用上要注意其维护公序良俗的功能定位，适用该条款的落脚点最终应归结为对公序良俗的损害而非对特定义务的违背。
对于仅违反特定义务的商标注册行为不应当适用该条款，以免造成过度适用，防止架空商标法其他条款的适用空间。
（三）诉争商标转让之后，受让人是否可以以善意取得对抗商标法四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”情形的适用？
实践中，某些个体或企业恶意注册申请大量抄袭摹仿较高知名度的商标，以此高额出售、兜售获取不正当利益。此时，受让人是否可以以善意取得对抗商标法四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”情形的适用？
实践中的做法亦存在分歧，部分观点认为，当商标转让到善意的受让人名下以后，受让人出于善意受让商标，以区分商品或服务的来源为目的将商标投入商业使用或者将其做了投入商业使用的准备，此时的商标已经退去了“缺乏正当理由的外衣”，恢复了其本来的属性，与此前转让的行为有本质的区别，在此情况下，如不考虑商标注册目的的改变，仍然以商标申请注册为时间点审查商标注册“目的”，对于合法受让人来说，无疑是不公平的。
但是，更多的观点则认为，是否属于商标法四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”情形，这是一个“原罪”问题，不应当以诉争商标之后的转让行为而影响其“原罪”的判断。如果因为其转让行为而使其退去了“缺乏正当理由的外衣”，这无疑是助长了某些个体或者企业通过不正当手段取得注册之后再通过转让行为洗脱“原罪”的嚣张气焰，长此以往，会形成恶性循环，不利于商标注册管理秩序及市场秩序的稳定发展。
笔者更倾向于第二种观点，是否属于商标法四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”情形，涉及到公共利益及公共秩序的保护，不应因某些个体或者企业的兜售行为而洗脱其“原罪”，从而损害了公共利益及公共秩序。
在江苏新科电器有限公司对“新科”商标申请无效宣告案件6中，最高法院认为对于以不正当手段取得注册的商标，不因商标注册后的转让行为而改变商标注册的违法性。
综上可见，对于《商标法》四十四条一款“以其他不正当手段取得注册”情形的法律法规主要集中于《商标审查及审理标准》7、《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》8，更为具体的法律适用问题，仍然需要进一步结合司法实践进行研究和探讨，在研究和探讨中该条款会逐渐形成具体、明确、统一的适用标准。
注释：
1《商标审查及审理标准》2016年12月，第178页。
2北京市高级人民法院（2017）京行终4126号行政判决书。
3北京市高级人民法院（2019）京行终9728号行政判决书。
4北京市高级人民法院（2019）京行终3866号行政判决书等
52013、年及2019年全国人大常委会对《商标法》进行了修正，以其他不正当手段取得注册的条款，由第四十一条一款修正至现行《商标法》第四十四条一款。
6最高人民法院（2020）最高法行申10324号行政裁定书。
7详见《商标审查及审理标准》2016年12月，六、以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册审理标准，第177-178页。
8详见《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》2019年4月24日，第17条“其他不正当手段”的认定、具体情形的认定、具体情形的例外、条款适用的限制等。
