同人作品，在2016年查某（笔名：金庸）就《此间的少年》诉杨治（笔名：江南）侵犯著作权及不正当竞争之后，于2020年又因为明星肖战“227事件”进入了公众视野，而这次         同人作品是以明星肖战的名字为主角而创作的。同人作品为什么会屡次受到公众的瞩目，成为人们热点话题，今天，我们就来共同进行同人作品的侵权性研究。

一、同人作品的概念

“同人”一词源于日本，本意为志同道合、有共同爱好的人。在日本，同人小说属于“同人志”的一种类型。日文维基百科对“同人作品”的定义是以商业漫画中人物设定或其他设定为基础进行的二次创作。关于同人小说，百度百科的定义是：不受商业影响的自我创作和自主创作。欧美国家对同人小说的定义是：凡以畅销书、连续剧或电影等为本所衍生的短篇或长篇小说。

总体而言，同人小说就是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说，多为粉丝所作。而如今又多了一种类型，就是以明星等公众广为知晓的人物的姓名进行原创作。

二、同人作品的常见类型

目前，同人作品的主要有引用真人的元素进行创作的同人作品和引用原著中元素进行创作的同人作品。

对引用原著的元素而创作的同人作品的分类，学界存在不同看法，有学者从广义的同人作品概念出发，将该同人作品分为演绎同人作品和非演绎同人作品。所谓演绎作品，是指在保留原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。演绎同人作品即是如此，其保留原作基本表达，使用与原作品相同或近似角色创作新作品，换言之，演绎同人作品本质上是现有理论框架内演绎作品的一种新的创作方式。

而狭义的同人作品仅指上述非演绎同人作品。所谓非演绎同人作品，指在不同于原作基本表达的情况下使用既有作品中相同或近似角色等元素，为表达自身思想创作而形成的新作品。

三、同人作品侵权分析

（一）引用真人的元素进行创作的同人作品侵权分析

——以引用明星肖战名字进行创作的同人作品为例

引用真人元素进行创作的同人作品涉嫌侵犯的是他人的人身权，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》（以下分别简称《民法通则》、《民法总则》的规定，人身权包括人格权和身份权两大类，其中人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权等。身份权包括亲权、配偶权、亲属权，荣誉权。

我们以引用明星肖战的名字进行创作的同人作品为例进行探讨，笔者经初步分析认为，可能构成对肖战姓名权和名誉权的侵犯。

1、姓名权。

《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。侵犯姓名权是指侵犯公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。从法律上来讲，姓名权保护的客体是权利人的姓名。当然，姓名并不限于公民在户籍机关正式登记的本名，比如说笔名、艺名等等。

侵犯姓名权的表现有：

（1）涉他人决定、使用、改变姓名。

（2）盗用他人姓名。盗用他人姓名指的是未经他人同意或授权，擅自以他人的名义实施某种活动，以抬高自己身价或谋求不正当的利益。

（3）冒用他人姓名。指的是使用他人的姓名，冒充他人进行活动，以达到某种目的。

由侵犯姓名权的表现来看，盗用、冒用他人名义均是指以他人名义实施某种活动，盗用主要指盗取某人姓名，自己不一定就是姓名者本人。如A盗用B的姓名，向C说自己是B的好友，骗取C的信任从而获得某种利益。冒用则是冒用某人姓名，自己扮演的就是姓名者本人。如A说自己就是B，进行欺骗从而获得某种利益。

而在司法实践中，侵犯他人姓名权的多为盗用他人身份注册公司等情形。而在引用他人名字创作的同人作品中，除了名字一样，其他的性格，身世等元素均不相同，也并没有以他人的名义实施某种活动，不存在盗用或者冒用他人姓名的情形，因此，引用他人姓名而创作的同人作品，很难界定为侵犯姓名权。

当然，如果除引用他人姓名外，超过了一定的限度，还引用了他人的性格，身世，经历等元素，让读者在阅读时容易与真人本人产生混同，此时，可能侵犯了本人的人身权，但是即使此种情形，也难界定侵害的是姓名权，更多的会是侵犯名誉权。

2、名誉权。

《民法总则》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。

名誉，是指人们对于公民或法人的品德、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价。所谓名誉权，是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。任何个人、媒体，不得发布捏造虚假信息、刊登诽谤新闻，否则构成名誉权侵害。如果是真实事件发布，则不构成名誉权侵害。

侵犯名誉权的构成要件是：

（1）行为人客观上存在损害他人名誉的事实，并为第三人知悉。侵权人实施了侮辱、诽谤等行为。所谓侮辱是指以语言或行为公然损害他人人格，毁坏他人名誉的行为。

（2）行为人主观上有过错。从法理上讲，对于公众人物提起的名誉侵权之诉，在主观过错方面的考察，应当以行为人是否具有实际恶意为标准，没有实际恶意的行为，即使确实损害了公众人物的名誉，也不应认定为侵权。

（3）被侵害的对象应当是特定的人。所谓特定的人是指某个具体的自然人或法人。如果没有特定的人，则在法律上就不存在所谓的受害人了。

（4）在后果上，侵权人的行为对受害人的名誉造成了较严重的损害，使受害人感觉到一种不公正的社会压力或心理负担，精神上受到折磨，心理上遭受创伤。

从侵犯名誉权的构成要件来看，侵犯他人名誉须有侮辱、诽谤、新闻报道严重失实、捏造事实毁坏他人名誉等行为而导致当事人的整体社会评价降低或受损。而在引用他人名字的同人作品中，仅仅是利用他人名字进行再创作，并没有针对被引用的本人而为以上行为，创作者也没有侮辱诽谤被引用人的主观恶意，而且，一些同人作品还能够提升被引用人的形象，从而提高被引用人的社会评价，在日本，还称这种同人作品为互惠性侵权行为，因此，很难认定同人作品会侵犯他人的名誉权。当然，如果同人作品中引用真人的元素超过一定限度，在读者读该作品时很容易想起被引用的真人本人，容易造成混同，加之有很多侮辱诽谤性情节，造成了被引用真人本人整体的社会评价降低毁损，也会构成侵犯名誉权。

（二）引用原著的部分元素而进行创作的同人作品侵权分析

按照前述分析，引用原著的元素而进行创作的同人作品包括演绎类同人作品和非演绎类同人作品。因此我们从这两个角度分析。

1、演绎类同人作品。

此类作品是在原著的思想、故事情节、结构框架下进行创作的同人作品，通俗点说，可以理解为原著的续集。演绎类同人作品主要侵犯的原著作者的演绎权。

（1）演绎权：指作者或其他享有的以其作品为蓝本进行再创作的权利。包括：

①改编权：指在不改变作品的基本思想内容的前提下，变换作品表现形式的权利。改变作品的表现形式、不改变作品类型的情况下进行的改写。

②翻译权：指将原作品的语言文字变换成其他语言文字并用以表述作品的权利。

③汇编权：对作品或作品的片段通过选择或编排，汇集成新作品的权利。包括注释权、整理权和编辑权。汇编者对汇编所形成的作品，应享有著作权。

因此，由于演绎类同人作品利用了原著的思想，表达，思维框架，创作演绎类同人作品的作者必须要取得原著作者的同意，如果未经原著作者同意而对其作品进行演绎，则构成对原著作者著作权中演绎权的侵权。

2、非演绎类同人作品。

此类作品是在不同于原作基本表达的情况下使用既有作品中相同或近似角色等元素，为表达自身思想创作而形成的新作品，多数情形下是引用了原著中的人名等较少的元素进行再创作，是否构成对原著作者著作权的侵犯问题比较复杂。

依据我国《著作权法》第十条的规定，著作权包括以下人身权和财产权：

（1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（2）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（3）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（4）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（5）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（6）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（7）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（8）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（9）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（10）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（11）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

（12）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（13）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

（14）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（15）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（16）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（17）应当由著作权人享有的其他权利。

以江南的《此间的少年》为例，在江南的作品中，仅仅是引用了金庸著作中的人物名字进行了创作，其作品内容，情节等元素与金庸中作品中的内容，情节等完全不同。因此，我们初步分析，江南可能侵犯的著作权有金庸的署名权、保护作品完整权、改编权、汇编权。而难言侵犯其他权利。

署名权，即表明作者身份的权利，是作者在作品上署名的权利。”换言之，即是著作权人有权在自己创作的作品上注明自己的名字、名称的权利。因此，同人作品作者并不涉及原著作者，因此，同人作品不会侵犯原著作者的署名权。

保护作品完整权侧重于保护作者的思想与其作品所表达出来的思想的同一性，其他人不得通过歪曲、篡改等方式改动作品而造成读者对作品以及作者思想观点的误读。歪曲是指故意改变事物的本来面目或对事物作不正确的反映，含有贬义；篡改是指用作伪的手段对经典、理论、政策等进行改动或曲解。而仅引用他人作品中的极少量元素进行创作，而没有歪曲、篡改他人作品，侵害保护作品完整权要求行为人基于主观故意而曲解作品，使作品所表达之意与作者所想表达之意大相径庭。因此，此类作品并不侵犯保护作品完整权。

改编权，是指将作品从一种类型改变成另一种类型的作品(如将小说改编为视听作品)，或者对作品进行改动，但不改变其类型(如将小说缩写)。改编是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。因此，同人作品并不是在原作品的基础上改变作品的表现形式和用途，因此，同人作品并未侵犯改编权。

汇编权，是将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。同人作品中并未引用作品或者作品的片段，因此，同人作品并未侵犯汇编权。

同时，尽管著作权法第十条第十七款是兜底条款，但司法实践也并未给出同人作品适用的情形，因此，也难用此款认定同人作品的侵权问题。

经过以上分析，可见，引用原著中人名等极少元素的同人作品并未侵犯到原著的著作权，但是，如果引用的内容超过一定限度，构成了实质性相似，则会侵犯著作权。比如引用过多的作品片段，则可能侵犯汇编权，引用过多的故事情节后进行创作，则可能侵犯原著的改编权。但是，就目前国内外情形来看，为了鼓励创作，国内很少有司法实践将同人作品列为侵权。

但是，虽然如此，如果滥用同人作品侵权边界不够清晰，脱离同人作品仅限自娱自乐的初心，将同人作品商业化，有了盈利的目的，使消费者造成了混同，显然就违反了诚实信用原则，比如江南利用金庸作品中的人物进行创作的同人作品，超过了一定的限度，拍成电影等实现了商业化并从中谋取了利益，在著作权法中，虽然没有明确的法律规定其侵犯著作权，但是因为违反了诚实信用原则，法院依照反不正当竞争法，判决《此间的少年》引用金庸作品中极具知名度和影响力的人物名称进行创作的行为为傍名牌、搭便车的行为，侵占了金庸作品的市场份额并损害其经济利益，构成不正当竞争，赔偿168万。

综上所述，同人作品作为一种新兴的作品形式，并且不乏优秀作品，为了保证著作权法鼓励创作的立法宗旨，需要法律来明确同人作品在著作权法作品分类体系中的地位，明确同人作品侵权的边界，规范同人作品对原著元素的使用方式等，只有如此，才能更好的保护著作权的同时鼓励创作，避免纠纷，建立一个健康而蓬勃发展的文化市场。