【案件要旨】在外观设计专利无效宣告行政案件中，如何评价和适用专利法第二十三条规定的现有设计问题。

专利法虽然明确规定授予专利权的外观设计不应当属于现有设计；也不存在抵触申请。但是在实务中，如何证明授权专利属于现有设计，如何组织证据证明本专利在申请日之前已经被公开，如何评价本专利与现有设计构成实质相似是本案要解决的法律问题。

本案中无效宣告请求人经过对本专利提起两次无效宣告，提供了缜密的证据证明现有设计和比对意见，解决了现有设计的证明标准、本专利与现有设计构成实质相似的评价标准的问题。

【案件背景介绍】

1、案件当事人：

无效宣告请求人：福建省南安市玉宝鞋业有限公司（玉宝公司）专利权人：郭景

专利号：20153030567.1外观设计专利

专利名称：鞋(音乐律动线条章鱼足大底1118)

2、第一次专利无效宣告

2016年月10月13日，无效请求人玉宝公司针对国家知识产权局于2016年1月20日授权的专利号为201530380567.1名称为“鞋(音乐律动线条章鱼足大底1118)（以下称本专利）的外观设计专利提出无效宣告请求。

请求人请求专利复审委员会宣告该专利权利要求全部无效，理由是（1）本专利与对比设计1相同，属于现有设计，不符合《专利法》第二十三条第一款的规定；（2）本专利与对比设计2和对比设计3的设计特征的组合相比，不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。

被申请人认为，证据1所示产品与评价时间并不对应，该产品链接于申请日前所销售的为旧款产品，由于本专利所示新款产品准备上市，为充分利用平台链接资源，将以上链接产品进行了更换。本专利与1旧款产品相比不相同且不实质相同，符合专利法第23条第1款的规定。将证据2和3组合后与本专利进行比对违反《审查指南》单独对比的规定，本专利与证据2的不同点为鞋面中部标识、鞋面图案和料底不同，其差别明显，而与证据3单独相比，在鞋底、鞋面图案、鞋中部标识也存在较大差别，因此本专利符合专利法第23条第2款的规定。

国家知识产权局专利复审委员会于2017年5月4日，做出第6W108017号无效宣告请求审查决定，合议组认为：

（1） 关于是否能作为评价本专利是否符合专利法第23条第2款规定的现有设计的认定。

虽然京东商城显示该商品最早的评价时间为2014年09月15日，但该评价内容为文字内容，并未有相关图片予以对应；并且由该网址当庭演示的过程可知，在该商品链接下，申请日前确实存在产品展示页面在售产品与其商品评价中买家所附图片不一致的情形，即存在该同一商品链接下在申请日前售卖其它款产品的可能，评价内容与商品链接所示商品不一致的情形在证据1所述商品链接下确实存在，因此请求人的主张不能成立。

国美商城平台页面显示用户在交易完成后发表的评论，评论的时间通常由国美商城的电脑服务器自动生成，评论内容一经发布即不得修改。尽管专利权人对将该评论日期作为商品的公开时间有异议，但目前并未有相关证据证明该评论内容所针对的商品与商品介绍图片存在不一致的情形，其中评论时间2015年04月14日早于本专利的申请日，因此其显示的外观设计可以作为评价本专利是否符合专利法第23条第2款规定的现有设计。

（2）关于是否构成事实相似的认定

本专利涉及的产品是“鞋（音乐律动线条章鱼足大底118），证据2和3各公开了一种运动鞋的外观设计（下称对比设计1和对比设计2），其所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以作如下对比判断：本专利由六面正投影视图表示，简要说明中未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计。

对于运动鞋类产品而言，双层鞋底中间夹有气垫以及略微上翘的拱形包头结构为该类产品的常见设计，但各组成部分具体样式的设计变化，特别是鞋面、鞋底具体图案的设计更易为一般消费者所关注，对产品的整体视觉效果更具有显著影响。上述区别1位于鞋上部，所占面积较大，为一般消费者最容易关注的部位，且该区别使得本专利鞋面的整体设计更为丰富、多样，而组合后的产品设计较为单一，形成了不同的视觉效果，而区别2中本专利大小不同的多个防滑圆片使得鞋底部整体形成类似章鱼触角吸盘的独特视觉效果，对产品整体的视觉效果也具有显著影响。可见，上述区别1和区别2已经足以使得本专利与对比设计1与对比设计2的设计特征组合具有明显区别，本专利符合专利法第23条第2款的规定。

综上所述，请求人提交的证据不能证明本专利不符合专利法第23条第1款、第2款的规定，其无效宣告的理由不成立。

国家知识产权局专利复审委员会决定，维持201530380567.1号外观设计专利权有效。

3、第二次专利无效宣告

2017年月9月29日，无效请求人玉宝公司针对国家知识产权局于2016年1月20日授权的专利号为201530380567.1名称为“鞋(音乐律动线条章鱼足大底1118)（以下称本专利）的外观设计专利提出第二次无效宣告请求。

请求人请求专利复审委员会宣告该专利权利要求全部无效，理由是（1）本专利与对比设计1相同，属于现有设计，不符合《专利法》第二十三条第一款的规定；（2）本专利与对比设计2和对比设计3的设计特征的组合相比，不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。

专利复审委合议组认为：

（1）证据1中公证书公证程序合法形式完整，未发现明显瑕疵，合议组对公证书本身的真实性予以确认。

天猫为国内知名的网络交易平台，用户在天猫上购买产品后可以对其进行评价，并且可以上传相关图片，一般称之为“晒单”，且晒单一经发布一般不能任意修改，在无其他反证可以证明其被修改过的情况下，其晒单的真实公开性可以确认。因此,证据1中第38至41页所示晒单图的公开时间为2015年09月12日，早于本专利的申请日，可以作为本专利的现有设计，评价本专利是否符合专利法第23条第1款的规定。

（2）关于本专利与对比设计是否构成实质相同的认定

本专利涉及的产品是鞋，证据1第38至41页也公开了一款鞋的外观设计(下称对比设计)，二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：

本专利由六面正投影视图表示，如图所示，其整体由鞋底和鞋面构成。鞋面两侧基本为对称设计，前端及左右两侧分别有多个由若于点状图案组成的三角形，且两侧中都有一个近似飘带的流线型图案，后侧下部为近似被浪形的图案，并具有纵向的线条设计等，鞋舌上方为交叉穿过五组鞋孔的鞋带，鞋面后端有一个长条状提手环。鞋底分为上中下一层,中层为气垫，底层底面前脚掌处具有凹凸纹理，其上另具有大小不一的凸点，后脚掌处中部为糖圆形较大凸点，其周围有路小的凸点，中部具有梯形内凹，鞋底整体由后至前逐渐收合，其前沿上翘，圆形鞋头上有一由鞋底延伸至前端的挑形包头结构。

对比设计由四幅视图表示，其整体由鞋底和鞋面构成。鞋面两侧基本为对称设计，前端及左右两侧分别有多个由若干点状图案组成的三角形，且两侧中部有一个近似飘带的流线型图案，后侧下部为近似被浪形的图案，并具有纵向的线条设计等，鞋舌上方为交叉穿过五组鞋孔的鞋带，鞋面后端有一个长条状提手环。鞋底分为上中下三层，中层为气垫，底层底面前脚掌处具有凹凸纹理，中部具有内凹，鞋底整体由后至前逐渐收合，其前沿上翘，回形鞋头上有一由鞋底延伸至前端的拱形包头结构。

本专利未请求保护色彩，因此仅就形状及图案进行对比。经对比，二者的整体构成、各部分的形状尤其是鞋面各部分的形状及图案设计、鞋底的整体形状及分层设计等均相同；二者的区别点主要在于：对比设计未完全公开鞋底面的设计，主要为未清楚显示的脚掌面及后脚掌面的凸点等设计。

合议组认为，对于本专利该类运动鞋，其鞋面的具体图案的设计、鞋底分层及凹凸的设计等均存在较大设计空间，本专利与对比设计在上述多方面的设计均相同的情况下已然使得二者形成了基本相同的整体视觉效果，而鞋底面的设计属于使用时不容易看到的部分，且凸点的具体设计外属于局部设计，相对于其他部分的设计而言对整体视觉效果的影响权重较低，因此，本专利与对比设计相比构成实质相同，不符合专利法第23条第1款的规定。

本专利的设计图（未请求保护颜色）

对比设计的设计图

国家知识产权局专利复审委员会决定，宣告201303806971.外观设计专利权全部无效。 

【法律评析】

《专利法》第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

具体而言，该外观设计在申请日以前不得通过以下任何一种方式在国内或者国外为公众所知：（1）出版物公开，即在申请日以前的正式出版物上已经记载了同样外观设计的情况。（2）使用公开，即由于该外观设计的应用而为公众所知，如公开销售的产品本身的外观设计或者其包装物的外观设计等。（3）以其他方式为公众所知;如口头公开，通过报告、讨论会发言、广播或者电视的播放等方式使公众得知设计内容。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

而判断的时间界限，以提出专利申请的申请日为基准。按照本法有关规定，国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。享有优先权的，则指优先权日。申请专利的外观设计，应是在申请日之前的现有设计中没有的。

同样的外观设计是否已由任何单位或者个人提出过申请并记载在专利文件中，即是否存在“抵触申请”。为避免对同样的外观设计专利申请重复授权，先申请的外观设计应当视为后申请的外观设计的现有设计。

本案是一件外观设计专利无效宣告案件。在此类案件中，无效宣告请求方一般需要提交与本专利相同或者实质性相同的涉及在本专利请求日之前就已经被公开的证据。

此类证据中，证据形式多为书面证据，而本案的突出特点为证据来自于网络。由于电子商务的快速发展，很多商品的最先上市均是在网络，因此，什么形式的网络证据可以被专利复审委员会采纳是较为重要的问题。

本案中，无效宣告申请方提交的证据为本专利相同设计的产品在其申请日之前在淘宝网销售的公证书，其内容为销售页面的评价部分，该部分既包括了评价的时间，也包括了晒单的图片，图片部分通过不同侧面反映出外观设计的细节。也就是说，上述证据内容满足了以下2个基本要求：1.公开时间；2.对比设计。因此，证据的形式及反映的内容在本案中是本案胜诉的关键性因素。

所以，无效宣告申请方提交的证据将成为案件成败的关键，在证据的准备过程中要更加注重证据的形式以及所反映的内容。本案的核心问题是如何通过检索出来的对比文件通过有效的证明本专利的创造性瑕疵。